婚內(nèi)
http://www.luxecare.cn2008-03-28 15:21:18 來源：全民健康網(wǎng)
關(guān)鍵字：婚內(nèi)強(qiáng)奸
婚內(nèi)，按照理論上的闡釋，是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。倒退十年，這類事情聞所未聞，而這幾年，上海、安徽、四川、河南等地卻先后發(fā)生了丈夫強(qiáng)迫妻子與其進(jìn)行的案件，并且司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時亦多有分歧?；閮?nèi)存在不存在，“婚內(nèi)強(qiáng)迫”算不算犯罪，這一在理論界、司法界一直爭議很大的問題一次又一次凸現(xiàn)在人們面前，引起了各方的關(guān)注和爭論。
在現(xiàn)實生活中,這一嚴(yán)重的刑事行為一旦被揭露,犯往往會受到指責(zé)和法律的制裁,但與此同時,大多數(shù)人都忽略了婚內(nèi)行為。目前,婚內(nèi)行為出現(xiàn)率正快速攀升。在香港,調(diào)查發(fā)現(xiàn)九成三受虐待婦女均曾遭受丈夫,其中包括威逼及模仿影帶進(jìn)行,部份婦女已經(jīng)忍受丈夫此種暴力對待達(dá)20年之久。[1]在婚內(nèi)已經(jīng)犯罪化的美國,婚內(nèi)依然是數(shù)百萬婦女面臨的嚴(yán)重問題,研究人員估計大約有10%～14%的婦女婚內(nèi)[2]。就我國大陸而言,1989年～1999年大規(guī)模進(jìn)行的“性文明”調(diào)查表明:在夫妻過程中,丈夫強(qiáng)迫妻子過的占調(diào)查總數(shù)的2.8%,受害婦女絕對人數(shù)有幾百萬之多。[3]就地區(qū)而言,1990年上海盧灣區(qū)對1800名已婚婦女的調(diào)查表明:在夫妻間的中,有8.5%是在妻子不同意的情況下發(fā)生的[4]。北京的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn),43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘[5]
婚內(nèi)，按照理論上的闡釋，是指在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。倒退十年，這類事情聞所未聞，而這幾年，上海、安徽、四川、河南等地卻先后發(fā)生了丈夫強(qiáng)迫妻子與其進(jìn)行的案件，并且司法機(jī)關(guān)在處理這類案件時亦多有分歧。婚內(nèi)存在不存在，“婚內(nèi)強(qiáng)迫”算不算犯罪，這一在法學(xué)界、司法界一直爭議很大的問題一次又一次凸現(xiàn)在人們面前，引起了各方的關(guān)注和爭論。
二、案件事實與截然相反的判決
堪稱婚內(nèi)案“始作俑者”的當(dāng)屬王衛(wèi)明。被告人王衛(wèi)明與被害人錢某于1993年結(jié)婚，婚后王衛(wèi)明逐漸暴露本性，故夫妻之間逐漸產(chǎn)生矛盾，矛盾越來越大，爭吵越來越多，最終導(dǎo)致感情破裂，于1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應(yīng)王衛(wèi)明離婚之訴判決準(zhǔn)予離婚，但判決書尚未送達(dá)當(dāng)事人。就在這期間，被告人至錢某處拿東西，見錢某在收拾東西，便提出的要求，錢某不允，王衛(wèi)明便使用暴力強(qiáng)行與錢某，且致使錢某的胸部，腹部等多處地方被咬傷，抓傷等。上海青浦縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人王衛(wèi)明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻關(guān)系，法院一審判決準(zhǔn)予離婚后，雙方對此均無異議，兩人均已不具備正常的夫妻關(guān)系，在此情況下，被告人王衛(wèi)明違背婦女意志，采用暴力手段，強(qiáng)行與錢某發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成罪，應(yīng)依法懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人王衛(wèi)明的犯罪罪名成立。１９９９年１２月２１日，青浦縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第236條第1款、第72條第1款的規(guī)定，以罪判處被告人王衛(wèi)明有期徒刑３年、緩刑３年。一審宣判后，被告人王衛(wèi)明服判，未上訴。這是新刑法實施以來上海判決的首例婚內(nèi)案。[6]
與該案結(jié)果差不多的另一案件發(fā)生在素有“花鼓之鄉(xiāng)”之稱的安徽鳳陽。1999年1月，安徽鳳陽縣李某（男）與年僅19歲的吉某在未進(jìn)行婚姻登記的情況下，按當(dāng)?shù)亓?xí)俗進(jìn)行了婚禮。但婚禮后的吉某因李某性情粗暴等原因，拒絕與李同房，李某便以暴力手段強(qiáng)行與吉某發(fā)生了性關(guān)系。2000年初，在吉某持續(xù)不斷地控告下，李某被鳳陽縣公安局逮捕歸案。6月6日李某被安徽鳳陽縣法院以罪判處有期徒刑3年。 正當(dāng)人們對上述兩案的案情及其判決結(jié)果細(xì)細(xì)“品味”、慢慢琢磨之際，遠(yuǎn)在內(nèi)陸的四川又發(fā)生了一起婚內(nèi)案。2000年的3月 23日，四川省南匯縣法院對一起類似上海青浦的 "婚內(nèi)"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判決。[7]
這幾個典型案例，不僅社會反響強(qiáng)烈，媒體關(guān)注有加，而且其中蘊(yùn)涵的復(fù)雜的法律問題，也讓司法機(jī)關(guān)頗費(fèi)腦筋。案情基本一樣，但判決結(jié)果迥然有異，實際上從一個層面折射出法院在認(rèn)定婚內(nèi)問題上的兩難選擇。同樣是“婚內(nèi)”，相似的案件，為什么會有不同的判決呢？
三、未置可否的法律
翻開國外的法律，不少國家對婚內(nèi)是否構(gòu)成犯罪有明確的規(guī)定，歸結(jié)起來，大致有兩種情形：一是明確規(guī)定丈夫不能成為犯罪的主體。他們認(rèn)為，婚姻關(guān)系是一種基于雙方合意的民事契約關(guān)系，婚姻關(guān)系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，任何一方都有與另一方同居的義務(wù)，無疑應(yīng)是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關(guān)系基礎(chǔ)上的婚內(nèi)的合法性不容置疑。正因為如此，這些國家都對婚內(nèi)性關(guān)系采取保護(hù)態(tài)度，把非婚姻關(guān)系作為罪成立的前提條件。例如《德國刑法典》第117條規(guī)定：“以或?qū)ι眢w、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之行為者，處兩年以上自由刑?！碧﹪谭ǖ?76條明文規(guī)定罪的對象是“配偶以外之婦女”；奧地利刑法第201條規(guī)定行為是“婚外之”；美國伊利諾州刑法典規(guī)定罪的對象是“不是妻子的婦女”。二是明確規(guī)定婚內(nèi)同樣可以構(gòu)成罪。例如《印度刑法典》規(guī)定：“當(dāng)妻子是15歲以下的時，丈夫強(qiáng)迫其可成立本罪?！泵绹缎聺晌髦菪谭ā芬?guī)定：“任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯罪?！敝档弥赋龅氖牵诹⒎ㄉ厦鞔_規(guī)定丈夫可以成為婚內(nèi)罪的主體，這在世界刑法立法史上并不多見，但是隨著婦女解放運(yùn)動的高漲，類似于美國新澤西州的立法呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢。繼美國新澤西州之后，美國的加利福尼亞、特拉華、內(nèi)布拉斯和俄勒岡等州，在立法上都作了類似的規(guī)定。1992年，英國上議院也在第599號上訴案中指出，丈夫可以對妻子犯罪。
反觀我國，人們對“性”一向諱莫如深，“婚內(nèi)”更是一個極為敏感的話題。我國法律目前對此尚無明確規(guī)定。在今年上半年轟轟烈烈的《婚姻法》修改過程中，“”、離婚過錯賠償、家庭暴力、夫妻財產(chǎn)制、離婚條件等社會反響比較強(qiáng)烈的問題均在條文中給出了說法，但同樣為公眾所關(guān)注的婚內(nèi)問題卻未有涉及。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。從犯罪構(gòu)成來說，罪的主體只能限于男子。那么，丈夫能否成為罪的主體？刑法條文是個空白，最高人民法院在關(guān)于審理案件有關(guān)問題的司法解釋中也有意無意地回避了這一問題。很顯然，法律對此未置可否是導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理這類案件時陷于兩難境地的內(nèi)在原因，不同地方的法院作出迥異判決便不值得大驚小怪了。
四、婚內(nèi)的法律性質(zhì)和法律適用
對于在婚姻存續(xù)期間丈夫本人以暴力，脅迫或者其他違背妻子意志的手段妻子，丈夫是否構(gòu)成罪這一問題，我國學(xué)術(shù)界爭議較大，對此主要有以下幾種觀點：
（一）、 全盤否定說。除了教唆，幫助他人妻子，以及誤認(rèn)妻子是其他婦女而強(qiáng)行的，丈夫構(gòu)成罪的以外，丈夫妻子的不構(gòu)成罪。丈夫基于合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為犯罪的主體。[8]因為配偶間的自愿已作為婚姻契約中的一個當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進(jìn)行是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行。因而，丈夫在當(dāng)時的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，但不能因此而定其為罪。因為在這種情況下，雖然是“違背”妻子意志的，但卻不屬非法。在我國，從習(xí)慣到法律，都沒有認(rèn)定丈夫強(qiáng)迫妻子與其構(gòu)成罪。全盤否定說可以說是我國刑法學(xué)界的主流觀點。甚至向來以自己“代表婦女權(quán)益”自稱的中華全國婦女聯(lián)合會也認(rèn)為：丈夫違背妻子意志強(qiáng)行，不屬于犯罪，只是“違反社會道德”的“不妥當(dāng)行為”。
（二）、全盤肯定說。丈夫妻子的構(gòu)成罪。其理由是“罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的權(quán)利是婦女人身權(quán)利的重要內(nèi)容,婚姻法基本原則之一的保護(hù)婦女權(quán)益的規(guī)定,明確指出婦女的合法權(quán)益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志,采取強(qiáng)制手段侵犯妻子的性權(quán)利,就應(yīng)該以罪論處?！盵9]
（三）、折衷說。任何極端化的觀點都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間婚姻關(guān)系于不顧，認(rèn)為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在罪的行為人，被害人之外，那么丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生，就構(gòu)成罪；也不能過分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系，甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系，遂認(rèn)為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生均不構(gòu)成犯罪。折衷說的結(jié)論為：一般情況下丈夫妻子不構(gòu)成，但有下列情形之一的可構(gòu)成罪：1、**雙方雖以登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅持要求離婚，男方進(jìn)行的。2、夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進(jìn)行的 。
對否定說、折衷說的一點看法 （一）、支持全盤否定說的人主要認(rèn)為：夫妻之間有同居的權(quán)利和義務(wù)，這是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容?！痘橐龇ā芬?guī)定，合法的婚姻產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系，同居和是夫妻之間權(quán)利和義務(wù)平等的基本內(nèi)容。夫妻雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的肯定性法律承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關(guān)系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間始終有效，非經(jīng)合法程序不會自動消失。因此，在結(jié)婚后，不論是合意同居，還是強(qiáng)行同居，甚至是丈夫不顧妻子反對，采用暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，均談不上對妻子性權(quán)利的侵犯，不屬于刑法意義上的違背婦女意志的行為。而且，婚內(nèi)性關(guān)系兼具合法性、合理性、復(fù)雜性、隱蔽性、持續(xù)性等特點。認(rèn)定婚外，取證相對容易，如物證（精斑）、被害人陳述、證人證言等；而認(rèn)定婚內(nèi)，取證的可行性及客觀性有待解決，不僅司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會的穩(wěn)定?？偨Y(jié)起來就是1、如果婚內(nèi)構(gòu)成犯罪，就會破壞婚姻家庭和社會的穩(wěn)定。2、承認(rèn)婚內(nèi)是犯罪就可能使妻子隨時以此來要挾丈夫，誣告丈夫。另外，婚內(nèi)取證也比較困難。筆者認(rèn)為，這些理由是經(jīng)不起推敲的。當(dāng)一個妻子站出來指控自己的丈夫她時，那就說明她們的感情已經(jīng)破裂，這個婚姻還有穩(wěn)定性可言嗎？家庭是社會的一個個小分子，如果對婚內(nèi)置若罔聞的話，則會使越來越多的妻子受到傷害，從量變到質(zhì)變，社會能穩(wěn)定嗎？個別公正的失衡會導(dǎo)致整體秩序的紊亂。另外，法律上任何一個罪名的設(shè)立都有可能被人誣告和陷害，但這并不能成為法律上取消某個罪名的理由。至于取證難易是司法實踐中的技術(shù)問題，更不能作為婚內(nèi)不構(gòu)成犯罪的借口。但全盤否定說存在著以下幾處不妥：
首先，在婚內(nèi)發(fā)生后，為什么有那么多國人偏袒實施性攻擊的丈夫，而不同情遭受性蹂躪的妻子呢？這主要是受幾千年來的封建思想的影響，因為人類很長一段歷史可以說是男性對女性役的歷史。在性關(guān)系上，妻子根本無性權(quán)利，性自由可言，是法定的隸與生育傳宗接代的工具，即使遭受丈夫的，也只能忍氣吞聲，因為在古代 ，妻子根本沒有任何控告丈夫的權(quán)利，妻子即使控告屬實，也要判罪，作為對“干名犯義”者的儆戒。這從語義的角度來看更能說明問題。椐《辭?！贰凹椤背擞小胺浮?的意思外，“奸”的第二義項為“不正當(dāng)?shù)?*關(guān)系”，夫妻性關(guān)系當(dāng)然在“不正當(dāng)”之外，“奸”的本質(zhì)特征為夫妻以外的**關(guān)系，“奸”本身即將丈夫排除在外，所以，丈夫不容懷疑地享有性霸權(quán)。但是，這是什么年代了，是二十一世紀(jì)的新紀(jì)元，中國也已進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的時代，改革開放，市場經(jīng)濟(jì)等等，國人的經(jīng)濟(jì)觀念在改變，但為什么在這一點上卻滯留不前呢？這只會導(dǎo)致法律和社會發(fā)展的不協(xié)調(diào)，滯后，更會隨著時間的推移，產(chǎn)生反作用，拖了發(fā)展的后腿。
其次，根據(jù)《婚姻法》第十三條規(guī)定：夫妻在家庭中的地位平等。既然這樣，那么夫妻雙方享有平等的權(quán)利和義務(wù)，則性權(quán)利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔(dān)性義務(wù)。妻子不僅有過的權(quán)利，也有拒絕過的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流。認(rèn)可丈夫有犯的權(quán)利，否認(rèn)妻子有性拒絕的權(quán)利 ，是對夫妻平等的極端藐視，也是嚴(yán)重違反應(yīng)當(dāng)自愿，互娛這一社會主義性道德的基本要求的，更是對權(quán)利、義務(wù)對等性的曲解。以丈夫的性權(quán)利來抵消妻子的性權(quán)利（而使妻子只承擔(dān)性義務(wù)）是極端錯誤的。
再次，妻子首先是人！然后才是配偶！在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯妻子的人格權(quán)，骨子里是把妻子當(dāng)成性機(jī)器。**雙方結(jié)為夫妻，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，雙方自愿是夫妻進(jìn)行的前提，這也是已婚婦女人格獨(dú)立和人身自由的起碼要求。
最后，無論是在婚內(nèi)還是婚外，婦女都有性的自主權(quán)?；橐鰞H僅是**生活的法定結(jié)合，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權(quán)，婚姻僅僅使得披上一件形式合法的外衣而已，必須具備合意這一實質(zhì)要件，才是真正合法的。否則，結(jié)婚就變成了賣身，而結(jié)婚證就變成了賣身契！妻子可能連都不如，因為在前都有討價還價的權(quán)利！
（二）、折衷說認(rèn)為夫妻關(guān)系處于非正常期間,丈夫進(jìn)行的才能構(gòu)成罪.那就意味著處于正常時期的夫妻關(guān)系發(fā)生婚內(nèi),妻子將得不到公正的判決,也得不到安全的保護(hù).這比婚外更可怕,因為婚外中被害人可以得到有利的保護(hù),犯罪人也能繩之于法.然而,在婚內(nèi)中,妻子卻無處申訴,將可能反復(fù)遭受丈夫的性摧殘.
五、對婚內(nèi)的正確界定
筆者認(rèn)為婚內(nèi)構(gòu)成罪.（一）、罪是指以暴力,脅迫或者其他手段,違背婦女的意志,強(qiáng)行與其發(fā)生的行為。它具有如下特征：侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利；客觀上行為必須具有以暴力，脅迫或者其他使婦女不能抗拒，不敢抗拒的手段違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生的行為；主觀上是直接故意，并且具有強(qiáng)行的目的。[10]這里的婦女并沒有把妻子排除在外,而是否違背婦女意志是關(guān)鍵所在.很明顯,婚內(nèi)符合這個條件。
（二）、從罪的犯罪要件來看.立法機(jī)關(guān)未將丈夫排除在犯罪主體之外,也未將丈夫列為特殊的犯主體,即所謂的“婚內(nèi)主體”。從客體來看，罪客體是指人身權(quán)利中特有的性的權(quán)利。該罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利。婦女的性權(quán)利是婦女的一種特有的人身權(quán)利。侵犯這種權(quán)利，違背了婦女按照自己的意志決定正當(dāng)行為的權(quán)利。
（三）、除了分析犯罪要件外，確認(rèn)一行為構(gòu)成犯罪的首要依據(jù)在于該行為具備了犯罪的本質(zhì)特征—具有應(yīng)受刑罰的社會危害性?；閮?nèi)除了給妻子造成一定的生理損傷外，給妻子造成的心理損傷（如造成性的厭惡與冷淡等）是難以估量的，在那些感情已經(jīng)破裂毫無愛情可言的婚姻關(guān)系中，這種心理損傷將會更為嚴(yán)重。如果一個妻子把作為愛慕的表達(dá)方式，而丈夫則出于自私，惡意或其他非正當(dāng)?shù)脑驈?qiáng)迫與其妻發(fā)生，那么，丈夫的行為對其妻子所產(chǎn)生的心理損傷與其他行為相比沒有本質(zhì)區(qū)別。另外，丈夫殺害妻子，傷害，虐待妻子的，都構(gòu)成犯罪，為何妻子就不能構(gòu)成罪？婦女是“半邊天”，當(dāng)她們的性權(quán)利遭受丈夫侵犯是，應(yīng)當(dāng)為其提供法律的援助，而不能讓這種現(xiàn)象成為法律的盲區(qū)。
（四）、從立法原則看，肯定丈夫妻子構(gòu)成罪并不違反罪行法定原則。有人認(rèn)為，既然《刑法》沒有明文規(guī)定婚姻存續(xù)期間也有問題存在，那么只要夫妻關(guān)系存在就不應(yīng)存在問題，因為法無明文不為罪。此說是不妥的。第一，依據(jù)該說將會得到一系列謬論，如，《刑法》沒有明文規(guī)定婚姻存續(xù)期間丈夫殺害妻子的也構(gòu)成故意罪，則丈夫殺害妻子就不構(gòu)成故意罪嗎？第二，刑法規(guī)范是一種普遍性規(guī)定，《刑法》根本不可能對其所禁止的每一事項及其具體細(xì)節(jié)都作出明確規(guī)定。
（五）、法律是至高無上的，但自然權(quán)利卻位于法律之上，法律要盡量符合自然權(quán)利。如言論自由，這就是人與生俱來的自然權(quán)利，任何對他進(jìn)行限制的法律都是與自然權(quán)利相違背的。不管是女性還是男性的性權(quán)利，都是人的本能，是一種自然權(quán)利，尤其是女性的性的自然權(quán)利更容易受到侵犯。結(jié)婚并不能剝奪女性的性的自然權(quán)利，婦女仍有權(quán)利支配她的（此處僅指婚內(nèi)。婚外戀是道德問題），所以法律要盡量保護(hù)婦女的這種自然權(quán)利。
（六）、丈夫妻子與理與據(jù)。表現(xiàn)：性權(quán)利是法律賦予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫過的權(quán)利，婚外異性無論如何，都無這種權(quán)利，性權(quán)利不是丈夫的“專利”，而是有法律賦予的。妻子也同樣享有愿意或因故不愿意與丈夫過的權(quán)利，這是由夫妻雙方性權(quán)利的平等性決定的。夫妻間正常的只要有一方因故拒絕與對方過，意欲享用性權(quán)利一方的自由便受到遏止，其權(quán)利便轉(zhuǎn)化為尊重和維護(hù)對方性權(quán)利不受侵犯的義務(wù)；我國刑法規(guī)定的罪旨在保護(hù)婦女的性權(quán)利不受侵犯，因此我國刑法從來就未把丈夫和妻子排除有罪的被告人，被害人之外。如果丈夫以暴力手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生，且造成嚴(yán)重后果的不定罪與理不通，與法不適。[11]
六、結(jié)束
婚內(nèi)的現(xiàn)實對我國的現(xiàn)行法律提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，法律上的空白不能再長久地持續(xù)下去了。如何破解婚內(nèi)這一難題，筆者認(rèn)為法院在認(rèn)定正常婚姻關(guān)系中的行為為罪時，應(yīng)該更為慎重，在認(rèn)定婚內(nèi)罪時應(yīng)考慮以下幾個方面：1、婚內(nèi)罪應(yīng)屬于自訴案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子卻向法院要人這類尷尬事的出現(xiàn)。2、自訴人負(fù)責(zé)舉證，證據(jù)不足或做則不予認(rèn)定，以防止妻子誣告，陷害丈夫。3、必須達(dá)到一定程度，造成一定后果。因為雙方畢竟存在夫妻關(guān)系，妻子有時因種種原因不愿過，丈夫卻沖動難捺，妻子雖然心里不情愿，但也被動地接受了，這種情況就不能輕易認(rèn)定構(gòu)成婚內(nèi)罪，否則就太過分太不人道了。4、如果情況較嚴(yán)重，受害人可請求民事賠償，要求賠償醫(yī)藥費(fèi)和精神損失費(fèi)等。5、長期使用暴力手段妻子，對妻子身心健康造成嚴(yán)重傷害，有傷情證明和證人證言的；6、出于報復(fù)、圖財?shù)饶康?，幫助他人妻子的?、雖已登記結(jié)婚，但尚未同居，女方提出離婚后強(qiáng)制發(fā)生的；8、夫妻感情確已破裂，且長期分居，有分居協(xié)議或證人證言的。
最后，如果能盡快修改刑法第236條的規(guī)定，將婚內(nèi)納入罪的范疇內(nèi)，那么這將是法律史上的一大進(jìn)步。因為他可以抑制丈夫野蠻的，從而提高婚姻和家庭生活的質(zhì)量，減少家庭內(nèi)的暴力傾向，從而有力抑制的攀升，加強(qiáng)社會的穩(wěn)定。另外，這也可以有力地打擊我國買賣婦女犯罪的猖獗。作為社會主義國家，我們更有足夠的道義責(zé)任實現(xiàn)這項刑法變革。
上海某區(qū)法院以罪判處被告王某有期徒刑三年，緩刑三年，這是新刑法實施以來上海判決的首例婚內(nèi)案。
被告王某今年２９歲，是上海某公司的職工。１９９６年６月和１９９７年３月，王某以夫妻感情破裂為由兩次向法院提出離婚訴訟請求。法院做出準(zhǔn)予離婚的一審判決，然而判決尚未生效，王某來到原住處，見其妻錢某也在，便欲發(fā)生性關(guān)系。遭拒絕后，即反扭錢某雙手強(qiáng)行實施。
法院認(rèn)為雖然準(zhǔn)予離婚的判決書尚未生效，但雙方對離婚判決均無異議，兩人均已不具備正常的夫妻關(guān)系，王某的行為已構(gòu)成罪。
此案之所以引起法學(xué)界及社會各界的廣泛關(guān)注，蓋因此案的犯罪者與被害人在犯罪發(fā)生時夫妻關(guān)系尚存（畢竟判決尚未生效）。綜合各家論說，對此刑案判決的反映大致可分為以下三類：無條件贊同婚內(nèi)成立犯罪論；有條件贊同婚內(nèi)強(qiáng)行成立犯罪論；反對婚內(nèi)強(qiáng)行成立犯罪論。
前述各種觀點，均圍繞是否罪而展開，卻忽視或誤解了我國刑法的一項重要原則：罪刑法定。刑法第３條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！倍颂幹胺伞保@然不限于刑法，它是指全國人大或全國人大常委會通過的規(guī)范性文件。因此，判斷一個行為是否符合犯罪要件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)包括刑法、婚姻法在內(nèi)的法律。
正當(dāng)行使權(quán)力的行為不可入罪，而權(quán)利的客體即對方的行為，對方為相應(yīng)行為，就屬于義務(wù)。如果系夫／妻的權(quán)利，則任何一方正當(dāng)行使此一權(quán)利，均不應(yīng)定罪。性犯罪的前提是，男方對女方并不擁有性權(quán)利，女方因而無相應(yīng)的義務(wù)；如果采用金錢的手段，則為；如果雙方和奸，屬于，則為道德所譴責(zé)；如果采用暴力等違背婦女意志的手段，則為，是為犯罪行為。這正如盜竊或搶劫犯罪是以非法占有他人財物為目的、因而“盜竊”或搶回屬于自己的財產(chǎn)不構(gòu)成盜竊或搶劫罪一樣。
那么，夫是否擁有對妻的性權(quán)利呢？現(xiàn)行法律是認(rèn)可的。
現(xiàn)行婚姻法第１２條規(guī)定：“夫妻雙方有計劃生育的義務(wù)。”可推知，前提為生育是夫妻雙方擁有的權(quán)利（惟此項權(quán)利當(dāng)依計劃而為），因為如無生育的權(quán)利，則法律自不必規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)來規(guī)范生育行為。既然依法生育是夫妻的權(quán)利，則為生育所必需的自然手段亦為權(quán)利。不證自明，在正常狀態(tài)下，生育的自然手段是，即為夫／妻的權(quán)利。
最高法院的司法解釋《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第一條規(guī)定，“一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生，且難以治愈的”是“視為夫妻感情確已破裂”因而可判決準(zhǔn)予離婚的情形之一。由此，也可認(rèn)為，是夫妻正常生活的內(nèi)容且系影響夫妻感情的重要內(nèi)容之一。既然不能發(fā)生是夫妻離婚的理由之一、則可知發(fā)生是夫妻關(guān)系的**擁有的權(quán)利。
據(jù)此，夫妻之間互相擁有性的權(quán)利，當(dāng)為不爭的事實。行使此一權(quán)利當(dāng)與等性犯罪無關(guān)。
那么，能否得出結(jié)論說：夫可以對妻為所欲為、視妻為隸？
結(jié)論完全相反。正如前文提到的那樣，權(quán)利的行使必須采用正當(dāng)?shù)氖侄?。如果手段不正?dāng)，則仍然為法律所禁止，只不過因行使權(quán)力的手段不正當(dāng)所觸犯的罪名與本無相應(yīng)權(quán)利而實施的危害行為構(gòu)成的罪名存在著此罪與彼罪的差別。
刑法上排除夫?qū)ζ蕹闪⒎缸锏目赡埽腔谛谭ㄗ鳛楹蠖芊ū仨毰c婚姻法之間保持協(xié)調(diào)，不致因刑法的適用產(chǎn)生與婚姻法義務(wù)的抵觸。但這并不意味著刑法對丈夫侵犯妻子權(quán)利的行為無能為力而袖手旁觀。
刑法為了懲治妨害婚姻家庭制度的危害行為，專門設(shè)有相應(yīng)條文。其中可適用于本文所述案例的法條正是刑法第二百六十條。該條第一款規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款規(guī)定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！钡谌钜?guī)定：“第一款罪，告訴的才處理?！贝藯l規(guī)定的正是虐待罪。
虐待罪的犯罪客體是共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權(quán)利與被害人的身心健康。和諧的是夫妻雙方生理與精神上的愉悅，而丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)行，則是對妻子肉體與精神的折磨與摧殘，而這正符合虐待犯罪的客觀特征。惟虐待罪的成立需要“情節(jié)惡劣”的要求，故丈夫如果采用暴力手段妻子，使其肉體與精神呈現(xiàn)出莫大痛苦，則當(dāng)屬于“情節(jié)惡劣”范疇。此案中，據(jù)檢察官應(yīng)記者采訪時所說，本案被告人在強(qiáng)行實施對妻子的過程中，致妻子身體多處受傷，被害人在接受采訪時說，丈夫的行為給其造成極大的痛苦。
因此，本案認(rèn)定虐待罪，要件齊備。認(rèn)定虐待罪，另有訴訟法上的益處即可有效界定刑事司法權(quán)力與公民個人權(quán)利的界限，因為告訴才理的本罪可有效避免公權(quán)介入私生活時的尷尬。
一 爭議的實質(zhì)與證明方法
婚內(nèi)一直是刑法學(xué)界爭議的焦點，在2000年上海青浦區(qū)人民法院首次以判決的形式確定了婚內(nèi)行為構(gòu)成犯罪以后，①更是引起了社會各界的廣泛討論，當(dāng)爭論的熱潮退卻以后，我們再次拾起這個話題，以期能夠進(jìn)行更為冷靜，更為理性的探討。
學(xué)界關(guān)于婚內(nèi)的討論，存在著肯定說、否定說和區(qū)別定性說（認(rèn)為原則上丈夫不能成為罪的主體，但在對象認(rèn)識錯誤，丈夫伙同其他人其妻或幫助他人其妻的情況下可以認(rèn)定為罪），各種學(xué)說各有其理論依據(jù)。簡而言之，肯定說的依據(jù)在于以下幾個方面：保護(hù)婦女性的不可侵犯的權(quán)利；刑法沒有明確的將丈夫排除在罪的主體之外；西方國家的立法實踐。與之相反，否定說主要基于：夫妻雙方有同居的義務(wù)；婚內(nèi)是合法的，不應(yīng)該受到刑事處罰；婚內(nèi)屬于道德調(diào)整的范圍；婚內(nèi)犯罪化會促使妻子報復(fù)手段合法化；婚內(nèi)對婦女權(quán)利的侵害在于手段的暴力性而不是本身。②
如果我們將目光停留在爭論的表面無助于問題的解決，任何法律沖突問題的解決都依賴于從法律背后得到答案。就婚內(nèi)而言，各種學(xué)說爭議的實質(zhì)是對婚內(nèi)問題的價值判斷上的差異，法律不僅僅是規(guī)范，更重要的是作為社會價值評價而存在。法律站在制度建構(gòu)的層面上考慮的是：人應(yīng)該如何行為，以及一個行為應(yīng)該受到什么樣的懲罰，社會的秩序應(yīng)該如持，個人的性的自由權(quán)利應(yīng)該如何實現(xiàn)等等問題。而這些無疑都是價值評價的問題，因此，婚內(nèi)的成立與否是一個屬于“應(yīng)該”、“價值”的范疇。對婚內(nèi)犯罪化的分析證明，便應(yīng)該是一個價值論的分析證明過程。
所謂價值，是指客體所具有的利于或害于達(dá)成主體目的、實現(xiàn)主體愿望、滿足主體需要的屬性：客體有利于滿足主體需要、實現(xiàn)主體愿望而符合主體目的的屬性，叫做正價值；客體有害于滿足主體需要、實現(xiàn)主體欲望而不符合主體目的的屬性，叫做負(fù)價值。因此，價值便是客體中所存在的對滿足主體需要、實現(xiàn)主體愿望的、達(dá)成主體目的的具有效用的屬性，簡而言之，便是客體對主體的效用，從中不難看出，價值不是客體的固有屬性，即事物自身所具有的屬性：無論事物自身獨(dú)處還是與他物發(fā)生關(guān)系，該物所同樣具有的屬性，也就是我們所說的“是”、“事實”，而是一個關(guān)系屬性，是事物固有屬性在與他物發(fā)生關(guān)系時所具有的屬性。因此，判斷一個事物是否具有價值便可以從兩個方面考慮：可體的事實屬性和主體需要、欲望、目的。前者是價值產(chǎn)生的源泉和存在的載體，我們稱之為價值實體；后者則是從客體的事實屬性中產(chǎn)生和存在的條件，是衡量客體事實屬性的價值之有無、大小、正負(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，我們稱之為價值標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)價值實體與價值標(biāo)準(zhǔn)同時存在時，我們才有可能作出價值評價，僅僅從價值實體本身或只有價值標(biāo)準(zhǔn)決不能產(chǎn)生和推出價值。
在婚內(nèi)上存在的爭議的客體就是將婚內(nèi)作為犯罪納入刑法調(diào)整范圍這個事實，我們稱之為“婚內(nèi)犯罪化”，而主體則是對這一個客體作出價值評價的人，既包括了個人也包括了社會，然而，由于社會生活的復(fù)雜性，婚內(nèi)所涉及問題的廣泛性以及制度設(shè)計的不可確定的預(yù)期性，我們必須看到，在婚內(nèi)問題上我們所關(guān)注的不是也不應(yīng)該是某一個人的需要、欲望、目的應(yīng)該如何的實現(xiàn)，而是在討論將要得到普遍實施而且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制人們普遍接受的刑法制度，因此，我們只能從社會的需要、目的出發(fā)進(jìn)行制度的建構(gòu)，而不能將目光僅僅集中在個體身上。相應(yīng)的，婚內(nèi)犯罪化的固有屬性便是這個問題中的價值實體，而對應(yīng)的社會的需要、目的就構(gòu)成了這個問題上的價值標(biāo)準(zhǔn)。我們討論婚內(nèi)能否成立，也就應(yīng)該從這兩個方面綜合考慮，婚內(nèi)的制度建構(gòu)也就只能通過社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，從一切行為事實即婚內(nèi)犯罪化中推導(dǎo)出來。對這一制度建構(gòu)本身的合理與否也只能通過兩個方面來判斷：一是婚內(nèi)犯罪化這一價值實體本身是否是真正意義上的價值實體；一是社會的價值標(biāo)準(zhǔn)是否真正是從人們的一定類型的行為事實推導(dǎo)出來的。如果兩者都是真，那這個價值評價就是合理的，制度建構(gòu)也就是合理的，反之，則是在價值論的證明中所不能成立的。
二 婚內(nèi)犯罪化的價值證明
（一）婚內(nèi)犯罪化的價值實體
婚內(nèi)，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或其他方法違背妻子意愿，強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。③婚內(nèi)和現(xiàn)行刑法中婦女罪既有相同的一面又有不同的一面，總結(jié)起來有以下幾個方面：
首先，兩行為的主體雖均為達(dá)到一定年齡、有刑事責(zé)任能力的男性，受害人均為女性，但是二者有很大的區(qū)別：
第一，婚內(nèi)的行為主體與受害人之間必須具有合法的婚姻關(guān)系，這是構(gòu)成婚內(nèi)的前提條件，也是該行為與婦女行為最為本質(zhì)的區(qū)別所在。后者的行為主體與受害人之間則不具有此種關(guān)系。
第二，我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，結(jié)婚的最低年齡，男為22周歲，女應(yīng)為20周歲。因此，婚內(nèi)的行為主體應(yīng)該是年滿22周歲的男性，受害人應(yīng)該是年滿20周歲的女性；而婦女的行為主體和受害人只需年滿14周歲即可。④
其次，兩種行為雖然都是以暴力、脅迫或其他方法實施的，但是由于婚內(nèi)發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，婚內(nèi)的隱蔽性一定程度上增加了調(diào)查取證的困難，與之不同的是婦女的行為往往會留下一些痕跡，收集證據(jù)相對要容易。
從上面的比較中不難看出，理論界的區(qū)別定性說，實際上是沒有獨(dú)立存在的價值的，它所主張的婚內(nèi)是任何具有刑事責(zé)任能力的男性均可以實施的，這種行為并不是真正意義上的婚內(nèi)，不應(yīng)該成為作出價值評價的價值實體。因此，理論界關(guān)于婚內(nèi)的爭論實際上是肯定說與否定說的對立。
正是基于對婚內(nèi)的不同認(rèn)識，各國具體的立法司法實踐中也采取了不同的態(tài)度，一些國家如英國、加拿大、德國、奧地利、瑞士、瑞典、希臘、泰國等國家的法律解釋或是法律明文規(guī)定把丈夫?qū)ζ拮拥膹?qiáng)制排除在罪之外，但是隨著外界形勢如女權(quán)運(yùn)動的發(fā)展，一種新的觀念，先是促成了法律采取變通的方法，以侵犯人身罪來制裁對妻子進(jìn)行強(qiáng)制的丈夫，繼而是最終導(dǎo)致了一些國家或地方修改法律，確認(rèn)即使在婚姻內(nèi)，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行的行為也構(gòu)成犯罪，如美國新澤西州刑法規(guī)定，“任何人都不得因年老或性無能或同被害人有婚姻關(guān)系而被推定為不能犯罪”，在立法上明確規(guī)定丈夫可以成為婚內(nèi)的主體，在世界刑法立法史并不多見，但隨著婦女解放運(yùn)動的高漲，類似于美國新澤西州的立法有擴(kuò)大的趨勢，繼此之后，美國加州、特拉華州、內(nèi)布拉斯州和俄勒岡州在立法上也都作出了類似的規(guī)定。⑤我國刑法對婚內(nèi)并沒有作出明確規(guī)定，而是將之交給刑法理論和司法實踐去解決，既沒有規(guī)定丈夫可以成為罪的主體也沒有明確的將之排除在外，立法上存在模糊性。
上面說討論的婚內(nèi)的內(nèi)涵、特點以及各國的立法實踐共同構(gòu)成了婚內(nèi)犯罪化的價值實體，成為社會對婚內(nèi)犯罪化作出價值評價的事實依據(jù)，婚內(nèi)犯罪化應(yīng)該也只能以此作為依據(jù)來進(jìn)行。
（二）婚內(nèi)犯罪化的價值標(biāo)準(zhǔn)
正如前面所言，對婚內(nèi)犯罪化作出價值評價的價值標(biāo)準(zhǔn)只能是社會價值標(biāo)準(zhǔn)。所謂社會標(biāo)準(zhǔn)是指社會衡量婚內(nèi)犯罪化這一價值實體的價值之有無、大小、正負(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)是社會的需要和目的。社會價值標(biāo)準(zhǔn)是在不同的社會、在同一個社會不同的歷史時期中有著不同的內(nèi)容，取決于不同的社會需要之間的重要、迫切程度。
具體到婚內(nèi)犯罪化問題上，社會價值標(biāo)準(zhǔn)就具體化為個人性自由、人身自由與社會秩序的矛盾關(guān)系，就個人性自由、人身自由而言，它不僅僅是個人實現(xiàn)自我的根本條件，而且自由本身就是人最深刻的人性的需要，是人最基本的需要，自由本身就是目的。但是，個人行使自由權(quán)利不是沒有限制的，最為基本的要求就是在行使自由的同時不能妨礙他人行使自由，這就要求建立一套制約個人自由的社會秩序。社會秩序作為社會成員所應(yīng)該普遍遵守的規(guī)范，它所要求的是整個社會秩序的統(tǒng)一與和諧，而家庭作為社會的基本單位，家庭的穩(wěn)定對社會而言就具有非同尋常的意義——只有每個家庭處于穩(wěn)定之中，整個社會秩序的維持才是可以預(yù)期的。在這種情況下，維持社會秩序或爭取個人自由往往是以犧牲對方為代價的，二者形成了魚與熊掌的關(guān)系，在條件允許的情況下，對二者都要保障，但當(dāng)二者不能夠兼顧時，我們又該如何作出選擇呢？有沒有放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)呢？沒有！
價值標(biāo)準(zhǔn)是一個歷史的范疇，在不同的歷史條件下有不同的內(nèi)容，籠統(tǒng)的討論價值標(biāo)準(zhǔn)的普適性是沒有意義的，確定一個時期、一個社會的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以從影響社會價值標(biāo)準(zhǔn)的社會結(jié)構(gòu)、社會觀念、社會制約機(jī)制等方面來考察。
三 制度建構(gòu)的現(xiàn)實選擇
（一） 影響婚內(nèi)犯罪化的價值標(biāo)準(zhǔn)的因素
第一，社會結(jié)構(gòu)模式。一般而言，社會結(jié)構(gòu)模式可以分為兩種：一種為阿波羅模式，它認(rèn)定社會的安排有一個完善的秩序，這個秩序超于人力的創(chuàng)造，人不過是在接受它，安于其位，維持它，這便是鄉(xiāng)土社會；一種是就現(xiàn)代社會而言的浮士德模式，它把沖突看成存在的基礎(chǔ)，生命是阻礙的克服，在前一種社會中，人們將秩序作為社會存在的基礎(chǔ)，維持社會秩序也就構(gòu)成了社會的首要目標(biāo)和需要。因而，其社會的價值標(biāo)準(zhǔn)就在于社會秩序，而相應(yīng)的個人自由被某種程度上掩蓋了；而在后一種社會模式中，沖突已經(jīng)成為社會存在的基礎(chǔ)，換而言之，人們是在不斷的解決沖突，克服阻礙，在這里，個人的力量得到了更多的彰顯的機(jī)會，社會重視個人的作用，對個人予以贊揚(yáng)，人得到了解放，如何使得人人得以實現(xiàn)自我就成為社會的目標(biāo)，而這一切都有賴于自由的獲得。因此，在現(xiàn)代社會中，自由便超越秩序，上升為社會首要價值目標(biāo)，個人自由成為社會的首要價值標(biāo)準(zhǔn)。
第二，家庭職能設(shè)置。在傳統(tǒng)社會中，家庭并不僅僅關(guān)涉到性和情愛，它承擔(dān)了更多的社會職能如生育、生產(chǎn)、利益分配等，家庭更多的是作為一個事業(yè)單位而存在的，是社會生產(chǎn)的基本的單位，承擔(dān)了生育、生產(chǎn)、利益分配等眾多的職能，在這種情況下，夫妻間的性和情愛只是在婚姻中占據(jù)了很小的份額，個人性自由的要求往往讓位于生產(chǎn)、生育、分配等職能實現(xiàn)所需要的組織性、秩序性要求；而在現(xiàn)代社會中，由于經(jīng)濟(jì)水平的提高，原來由家庭所承擔(dān)的部分職能如生產(chǎn)、利益分配等由社會來分擔(dān)了，夫妻間的性和情愛就在婚姻關(guān)系中突顯出來，性自由得到了張揚(yáng)。社會經(jīng)濟(jì)水平的提高引起的家庭職能的變化，在很大程度上影響著社會評價婚姻的價值標(biāo)準(zhǔn)由社會秩序向個人自由轉(zhuǎn)移。
第三，社會制約機(jī)制。圍繞人性善與人性惡的爭論，社會的制約機(jī)制就順著兩條道路發(fā)展開來，一是由于相信人性善，預(yù)設(shè)“人性為善的前提下訴求人性向善的預(yù)期”， ⑥走的是一條禮治的道路；與之相反，基于人性惡的考慮，認(rèn)為教化的力量是較為有限的，是無法抑制人的內(nèi)心的惡，于是，就特別倚重法律等外在制約機(jī)制的作用，走的一條“在制約中求均衡的外在政治、法律設(shè)置”的道路。在前一種制約機(jī)制中，所追求的是通過人人自省而求得社會穩(wěn)定，個人自由不僅沒有得到張揚(yáng)，而且是在一定程度上的壓抑，個人自由讓位于社會的禮治秩序；后一種社會制約機(jī)制則是以外在的政治、法律為保障，充分發(fā)展個性的社會，個人自由就自然成為是社會追求的目標(biāo)，這種差異同樣表現(xiàn)在婚姻關(guān)系中，從而導(dǎo)致了社會價值標(biāo)準(zhǔn)的不同。
綜上所述，在不同的社會結(jié)構(gòu)模式、不同的家庭職能設(shè)置和不同的社會制約機(jī)制的情況下，社會評價標(biāo)準(zhǔn)是在不斷變化中的，脫離具體的社會環(huán)境就很難說社會秩序、個人自由哪個是第一位，哪個是第二位的，在我國當(dāng)前情況要作出價值評價就必須考察我國社會中的實際情況，分析影響評價婚內(nèi)犯罪化的各種因素，然后才能作出恰當(dāng)?shù)呐袛唷?BR>
（二） 當(dāng)前我國的社會實際
首先，就社會結(jié)構(gòu)模式而言，我國仍然處于由鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代社會的過度階段。幾千年的封建文明造就了我國鄉(xiāng)土社會的深厚根基，以儒家禮治來建構(gòu)的社會秩序模式，在當(dāng)代中國，尤其在廣大農(nóng)村，仍然占有重要的地位；同時，我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又促使著社會向現(xiàn)代社會快速的轉(zhuǎn)化，但是這一個過程在中國不僅沒有徹底的完成，而且才剛剛開始，這就使得我國當(dāng)前的社會結(jié)構(gòu)既不是傳統(tǒng)社會也不是現(xiàn)代社會或者說是既包含了傳統(tǒng)社會某些因素也包含了現(xiàn)代社會的因素。
其次，我國的家庭職能雖然有了一定程度的析出，但是仍然承擔(dān)了較多的社會職能。在我國當(dāng)前情況下，家庭仍然是社會生產(chǎn)、分配等重要職能的承擔(dān)者，家庭、土地和社會構(gòu)成了中國社會保障的三條保障線，這在廣大農(nóng)村體現(xiàn)的尤其明顯。性和情愛在婚姻中所占的比重還不足以超越這些社會職能而成為婚姻的核心內(nèi)容，這與西方高福利、社會保障機(jī)制較為完善的國家的社會情況差距甚遠(yuǎn)。
再次，外在社會制約機(jī)制不完善，內(nèi)在制約機(jī)制仍然起著十分重要的作用。隨著我國法治建設(shè)進(jìn)程的加快，大量的法律法規(guī)被制定出來，然而，當(dāng)前我國社會仍然存在著很多的法律調(diào)整的空白，即便是現(xiàn)有的法律法規(guī)也沒有得到切實的實施，在這種情況下，道德等內(nèi)在的約束機(jī)制起著重要的作用——在人們的行為和法律之間形成了一道緩沖地帶，這種作用，在一定的時期內(nèi)仍將持續(xù)下去，這些道德規(guī)范在人們的意識中是舉足輕重的，任何試圖改變這個事實的努力都是徒勞的，沒有任何一部法律可以脫離道德而存在。
綜上所述，我國仍然處于一個從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的過渡階段，社會價值標(biāo)準(zhǔn)的重心仍然在社會秩序上，個人自由處于相對次要的地位，對社會秩序的關(guān)注應(yīng)該優(yōu)先于個人性自由的關(guān)注。由于社會生活的復(fù)雜性，婚內(nèi)所涉及問題的廣泛性以及制度設(shè)計的不可確定的預(yù)期性，我們必須看到，在婚內(nèi)問題上我們所關(guān)注的不是也不應(yīng)該是某一個人的需要、欲望、目的應(yīng)該如何的實現(xiàn)，而是在討論在中國這樣一個有13億人口的大國中普遍實施而且應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制人們普遍接受的刑法制度，因此，我們只能從社會的需要、欲望、目的出發(fā)進(jìn)行制度的建構(gòu)，否則，就將退化為我們個人觀點的表述。
法律移植，涉及到法律與道德、法律與社會結(jié)構(gòu)、法律與制約機(jī)制等諸多方面的問題，因此對待法律移植就“不能恰如想象中的‘西洋權(quán)利之奔趨以成功’”，不能以簡單“移植西洋權(quán)利法律之治具于此”為已足，在“人類社會生活中法律道德等等，均為人類精神的自然流露，并服務(wù)于人類的。如果采行某中法律制度就因為它所謂‘先進(jìn)的’，而全然顧其能否造福于自家生活，否則是與法律、道德的最高精神相?！?。⑦因此，如果我們僅僅因為婚內(nèi)犯罪化在國外得到肯定，就拋棄這一問題的價值實體和價值標(biāo)準(zhǔn)于不顧，而是滿足于理論上的自我陶醉，一味地強(qiáng)調(diào)慫恿著將之移植到中國的土壤中，其結(jié)果往往是以水土不服而告終的：
第一，盲目移植會使刑法受到更大的沖擊。正如前面所言，在我國傳統(tǒng)的社會制約機(jī)制體系中，婚內(nèi)屬于道德調(diào)整的范圍，冒然地將它規(guī)定在刑法中，會使道德的緩沖作用消失，使刑法更為經(jīng)常的首當(dāng)其沖的成為社會輿論沖擊的對象。同時，在當(dāng)前刑法日益強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)原則——以最小的付出，少用甚至不用刑罰，而用其他的代替措施，獲得最大的收益，有效的預(yù)防和控制犯罪的同時，婚內(nèi)犯罪化無疑是有悖于這一潮流的。⑧
第二，盲目移植會使刑法與社會大眾之間產(chǎn)生隔閡、脫離，產(chǎn)生異己狀態(tài)?；閮?nèi)犯罪化是對我國傳統(tǒng)道德觀念的拋棄，而一味地追求法治的時尚之舉，如此以來，社會大眾基于其傳統(tǒng)的道德意識，對刑法產(chǎn)生了陌生感，甚至拋棄法律，尋求法律規(guī)避，造成有法不依的局面。沒有任何一種法律在失去道德支持后尚可獨(dú)立存在。
第三，盲目移植會造成一系列的社會問題。正如前面所言，我國當(dāng)今社會中，婚姻除了性和情愛以外，仍然承擔(dān)著生產(chǎn)等社會職能，而婚內(nèi)犯罪化無意是為婚姻注入了不穩(wěn)定因素，在一個經(jīng)濟(jì)仍處于相對落后狀態(tài)社會保障機(jī)制還沒有建立起來的社會而言，這一舉措無疑忽視了婚姻破裂給社會帶來的諸多問題。
本文來源：全民健康網(wǎng) 編輯：wuya
看了本文的網(wǎng)友還看了
網(wǎng)友關(guān)心話題